本文为罗翔老师与学生阅读《刑法的道德界限（第一卷）：对他人的损害》的读书会现场稿，整理分享与各位共读。
罗老师：如果大家这个月阅读《第一卷》感觉障碍不是很大，我们可以坚持去读它的《第二卷》《第三卷》和《第四卷》，至少会让我们对刑法思路有全新的理解。我们平常所学都是偏大陆法系的教义学，对普通法系不是很了解，而且我们的读书会其实很少读法学类书籍，主要是我觉得自己刑法学得不好，所以这次想跟大家一起读这本书经典的刑法著作。
这本书，我第一遍读是6年前，然后这次第二遍读，我个人觉得有挺大的收获，还是蛮有意思，有一些新的话题，比如说关于出生是不是一种损害等等。之前给大家说每周要写篇文章，估计大家也没有坚持。
我今天就跟两位新同学聊天提到过，随便打开热搜，每天都会有一些话题，今天其中一个就是“小姑娘捡了几万块钱，还给了一个95岁的老人”，我想到的问题是，如果她不还钱，按现行法规定是构成侵占罪的，对吧？构成侵占罪就意味着具有还钱性的义务，那其实在道德上就没有什么可鼓励的，既然在道德上没有什么鼓励的，为什么要上热搜？这里的话题就是在教义学上侵占罪的作用，或者说现行法关于侵占罪的规定是否是合理的？因为按照侵占罪的规定，捡到别人的钱必须要还，如果不还是构成犯罪的，那这背后的观念是损害原则？还是家长主义原则？或者道德主义原则？属于好撒玛利亚人法律，还是坏撒玛利亚人法律？我觉得这个至少可以写几万字对吧。所以这本书它可以给我们很多的思考，读书总是比做其他事情要好。
那就开始，总共6章，今天是谁来给大家做梳理？
王同学：我先来吧，我做一下目录、第一章和第二章。
略（见头条推文中的读书报告）
罗老师：谢谢你的总结，做的总结确实也不错，能做到这种程度，说明起码读懂了前几章。这本书有比较有趣的部分，比如出生有没有损害等等例子，但是前面的那些铺垫确实不太好读，对吧？
我有一个问题，作者的损害原则的利益，跟我们刑法中所说的法益是不是一样的？或者这么说，我们先翻到64页，受法律保护的利益，是否就是我们现在刑法学经常说的法益？大家怎么看？
王：我觉得不一样，因为作者在这本书里讨论的，仅是那种原生损害，法律设定目标只是为了防止这个行为，并不是那些法定犯，即基本是在讨论自然犯，没有提及法定犯。
张：单看这一章，我并没有看到作者讨论大陆法系会经常谈到的一些行政犯、秩序犯等，那些可能就没有包括在这里，但如果是大陆法系的学者也会把这个事情也列为损害。因为秩序它是为了保护法益，所以秩序本身就是值得保护的，但是我从这里就没有看到，所以可能并不是同一个概念，无法等同。
罗老师：各位看到36页，现在他把利益分成福利性利益和隐性的利益，各位觉得范伯格所保护的利益，应该是这两种利益，还是只保护福利性利益？利益有很多，一种是福利性利益，它属于底线利益对吧？然后隐性利益就不是底线利益。各位觉得，范伯格作为惩罚根据的损害原则，所要保护的是不是只限于福利性利益？你们怎么看？
汪：他应该只保护最低限的利益，还是刚刚64页的那部分，这里范伯格他说的很清楚，他说法律只是通过保护最核心的利益，一些对美好人生最重要的竞争利益，也就是长远利益。后面他又说，法律只保护这些底线利益，甚至连长远的都不直接保护，但是只有一个例外，就是当长远利益是由最低限度福利的衍生要素组成的长远目标。所以从这个地方，可以看出范伯格想要保护的利益，就只是一些福利性利益。
那么听老师说的，受法律保护的利益究竟是不是现在正常刑法所说的“法益”，我觉得应该不是，因为范伯格恰恰是反对法益的。在121页，他在这里，专门有一个揭露循环论证的怪圈，特地强调说“法律保护的权利”，那么主要是权利，而不是法律利益。所以他比较清醒的认识到法益理论是有首尾循环的弊端。
罗老师：谢谢补充，其实关于惩罚的根基，最早在费尔巴哈和贝卡利亚都是权利侵犯说，但权利侵犯说解决不了一个问题，就是行政犯和宗教犯，所以后来慢慢地出现法益侵犯说，法益包括括个人利益、社会利益和国家利益，尤其是社会利益和国家利益叫做超个人的利益，所以它的解释空间就会越来越大，它可以为行政法、宗教法、法定法提供正当性。刑法第六章的妨碍社会管理秩序，你把动物给杀了，侵犯动物的管理秩序，再如寻衅滋事，侵犯了公共管理秩序，大概都是这样一个论证模式。但在这一种情况是出现了121页所说论证怪圈，如果将不法侵害等同于对法律权利的侵害：
书上有这样一段大家读不懂的话“第一，我们无从知晓刑法究竟应该阻止何种损害，除非我们知晓哪些不可免责的损害行为属于不法行为。第二，我们无从知晓何种损害属于不法侵害，除非我们知道哪些损害是人们有法律权利可以抗衡不受侵犯的。或者同样的，哪些利益是人们享有法律权利而不受侵犯的。第三，既然法律权利既可以有效的对抗所有他人，亦可要求国家保护的请求权，我们将无从知晓哪些损害是人们因其法律权利而不应遭受的，除非我们知道哪些利益是可以有效请求国家提供保护的。这又会将我们带到第一个问题，并形成封闭的循环。我们最初的考察是要知道哪些利益可以受到刑法的有效保护，而我们所知道的就是，我们无法知道哪些损害可以通过法律强制予以适当保护，除非我们知道哪些损害，可以通过法律强制予以适当保护，不完成这个任务，我们就没法开始。如果我们将‘不法侵害’替代‘损害’，那么在我们所修正的损害原则中，就必须将不法侵害视为对纯粹道德权利的侵犯。后者即先于或独立于国家执行请求的对其他所有人的请求权，这样，我们的研究就能够避开上述怪圈。”
换言之，他希望通过道德权利来替代法律权利，估计刚才我说这段话，大家都不知道我在说什么。我个人看法，范伯格所说的法律要保护的利益，跟现在罗克辛他们说的法益，其实已经没有太大的区别。虽然在法益提出之初，它是为了修正权利保护说的漏洞，所以法益理论从一开始，它其实是一种刑法扩张性，不是一种刑法收缩性，它可以借助超个人法益，对国家的惩罚权提供全面的论证。你要惩罚任何一个东西，它都可以说侵害某种社会或国家法益。这样一种法益观，只要是国家想惩罚，都可以找到一个被侵犯的法益。
所以说二战以后，很多人开始主张法益还原理论，所谓的法益还原理论，就超个人的法益，一定要能够还原到个人身上才是正当的。如果不能还原到个人经验上的人身或财产权利等方面，这种法益就是虚假的。
范伯格从来都把穆勒称之为他的老师，因为穆勒提出了损害原则，只不过大家会注意到，范伯格说法律要保护的利益，它保护的是一种福利性利益，这种利益是底线利益。大家看我国学者说的法益，法益就是法律所保护的最重要的生活利益，那什么叫做最重要的生活利益，其实就是范伯格所说的福利性利益。
本来法益侵犯说是为了替换权利侵犯说，但是二战之后，因为对国家刑罚权的警惕，它的法益还原理论，其实又在向权利侵犯说回归。而范伯格，他通篇是用哪个词语代替法益，他是用权利，但是这里面有一个至关重要的问题，也是范伯格指出，我觉得对我是一个很好的启发。他说无论是法益还是法律权，它都不外乎是一种封闭的形式，你必须要在道德权利中去寻找依据。刚才我读了那么长一段话，就像我曾经问什么叫做法益，就是法律所保护的重大生活利益对吧，我们为什么要保护这种重要的生活利益，就是因为它特别重要，然后为什么要从这么多利益中选择保护这些利益？
范伯格的论证是这样，因为它很重要，所以法律提供保护，这显然是一种循环论证，除非你在权利和法律之上，发现一个道德权利。这就是我一直跟各位所说，至少按照范伯格的基本观点，权利跟义务，一定是道德义务在前，道德义务当中最重要的那部分就是法律义务，进而也就形成了法律上的权利。
这可以提供一种的思路，一定是有道德义务在前，或者说我们看到的冰山上的一角，那个叫做权利，但是冰山下面更多的是一种道义，对应的是一种道德义务，只有那些最重要的道德义务可以上升为法律上的义务，然后衍生出法律权利，这是它重要的原因。我个人觉得只要经过合理的梳理，把这里的利益变成刑法里的法益是可以接受，只是要有道德义务这样一个机制作为前提。
所以关于法定犯和自然犯的问题，当时我读的时候也觉得很奇怪，范伯格在这个地方讲到了一点，21页看到没有，杀人放火肯定是自然犯，他说哪些是法定犯罪呢，比如偷税、逃避兵役、无照行医、无医生处方发售处方药、无照驾驶等等，然后这里说制造假币跟杀人相比，更加法定犯一点，但是与藐视法庭相比，它又更加自然犯一点。范伯格这里所说的法定犯，其实在普通法系都应该被称之为违警罪，而这些违警罪就是为了维护国家管理所设定的一些非常轻的罪名，范伯格所说的违警罪、法定犯或者轻罪，跟我国的法定犯不是一回事，因为我国法定犯刑罚重，偷几只鸟可能判十年，这是否正当，很值得思考。
所以从这个角度而言，这本书，我个人觉得他绝对不是单纯只解决自然犯问题，他实际上也在解决我国刑法中的法定犯。请大家注意，按照法法益还原理论，所有法益，一定要能够还原为个人利益或者个人权利，如果无法还原，那它就是一种虚假的。那么抽象的社会管理秩序可以发动刑罚，它一定不是一种新的法益，它只是一种秩序，那么就是普通法系所说的轻罪，或者说违警罪。当然原则肯定有例外，但是我想范伯格这里提到的，对中国刑法而言，它其实应该包括了所有自然犯和法定犯。他在这里说他不讨论法定犯，因为在他看来法定犯就等于违警罪，就相当于我们所说的治安管理处罚。所以如果大家认为范伯格这本书只讨论自然犯，那大家就忽略了这本书的重要性。
因为中国刑法现在主要存在问题还是法定犯，就像前段时间的死老虎案，大家知道吗？动物园有只老虎生了一个虎宝宝，虎宝宝死了，动物园把尸体当作垃圾埋了，然后正好有个人说要泡壶酒，花100块钱把虎宝宝买了，就判了五年有期徒刑。这个可以好好研究研究。
我个人的读法，这本书可以解决我国的法定犯问题如危险驾驶罪、高空抛物罪、污染环境罪，因为我们所有的法定犯，几乎背后都是某种管理秩序，你持有一把枪就能判刑。想提醒大家，范伯格这里的法律所保护的利益和我们说的法益，如果遵循法益还原理论，基本上是可以类似的。但是要注意这个法益一定要遵循法益还原理论，这是前提，就是超个人的法益，一定要在经验方面可以还原对个人权利，至少在概念上一致。如非法持有枪支，因为有枪，就有可能危及个体的安全，所有的法定犯背后其实也有道德权利的影子，但我的看法可能也是错，只是穿凿附会。
大家知道，刑法在普通法系，是属于公法还是私法？如果你回答是这必然是公法，那你就是深受大陆法系的影响。在普通法系，刑法是标准的私法，因为立法者只能发现刑法，不能发明刑法，立法者所发现的所有刑法都是基于道德观念而来的。我们学校以前的陈景辉老师，现在在人民大学了，我跟他观点是很相似，他就认为刑法中就没有法定犯，全是自然犯，因为所有犯罪都可以归结为个人权利关系。至于法定犯，应该放在治安管理处罚法，去治安拘留罚款。治安拘留有点相当于轻罪，我国是刑罚偏重了。所以我觉得范伯格是希望用他这4本书解决这个问题。
所以大家一定要注意，法益理论的诞生，在德国是作为刑法扩张事由，因为它支撑社会法益、国家利益，对实证法学派提供全面的辩护，只要是国家所规定犯罪，都可以找到超个人的某种法益。所以二战后兴起法益还原理论，来对法益理论做出一定的限制，这其实就是某种程度上在向权利侵犯说做适度的还原。
主体难题这也是很有意思的事情，故意杀人罪，刑法学界认为它侵犯的是生命利益还是生命权？生命权和生命利益有什么区别？大家想过没有？讲到这个话题，我们回到刚才书里读到的，杀人有没有侵犯生命权？可能大家读这本书，不觉得范伯格提出了什么问题，他的问题都很奇怪，但是如果讲一讲刑法学界本身的争论，大家会更好理解一点。
例如你把张三杀掉了，发现他手上戴着一块手表，把这块手表摘走了，大家觉得是定盗窃还是侵占？这个争论就是死者是不是财产权占有者，这就来源伊比鸠鲁最著名的论述，主体难题，人都不在了，怎么还可以对他的权利占有？我个人至少认为，当年日本学者在讨论这个问题的时候，一定是没有看到伊比鸠鲁的论述，我们讨论问题肯定是理论在前，哲学在前，刚把一个人杀了，把他手表拿走说构成侵占，也很难接受，但是死了200天，你把它拿出来，那么侵占也是能接受的。所以折中说就是区分占有时间，死亡时间的长短进行区分，但最大的问题是，几年叫做死亡时间，我们会说社会一般观念，那么什么叫社会一般观念，其实就是普通人的观念，所以这其实也是一个主体难题问题，大家认为，范伯格是如何解决的？
王：他认为存在两种描述死亡的死人方式，就是认为死后还可以进行对一种对他的生前利益的损害，损害使得他生前状态就存在一些利益的缺失，受损害的主体是之前活着的那个人。
罗老师：这里有个很有意思的概念，叫生存利益。这里就存在问题，利益到底来源于功利论还是源于道义论？肯定是源于功利论。那么紧接着，大家觉得，穷人和富人的谁的生存利益更大？肯定富人的啊，因为他的人生之书起码更精彩，所以穷人的生存利益也就小于富人，这个结论是不是有点接受不了？这太违法道德直觉了。换一个，大家说实话，你觉得杀老人跟杀小孩哪个刑罚应该更严重？一致回答肯定杀小孩更严重。那么杀智商180的人跟杀智商18的人谁的刑罚应该更严重？杀常青藤学子跟杀某某技校的学生，谁的刑罚应该更严重？所以，当你进行这样的对比，你会觉得这个结论是自己无法说出口的，是这个意思吧？
这就是为什么，我认为故意杀人侵犯的应该是生命权利，而不是生命利益，如果你认为故意杀人侵犯的是生命利益，那么就会得出以上的结论，毫无疑问。但是如果你承认故意杀人侵犯的是生命权利，穷人跟富人，智商180和智商18，他们的生命权利都是一致的，生命权都是平等的。至少在道德界限上，我们认为要尊重他人的生命，而尊重生命就衍生出道德义务，进而义务派生出生命权利，所以，对官员和平民的尊重应该都是一致的。这是我个人的一些想法，我觉得他解决有没有主体性的问题，如果只是从功利论上进行解决，其实还是有漏洞，他所提出的生命利益，就会出现我们之前提到的道德困境，而用生命权利，我个人觉得主体难题就它不会是问题，因为在杀人的时候一定违反了道德戒律，自然体现出对尊重他人生命这项义务的一种违反，而这种义务本身它就不应该以一种生命利益的角度去解释。
这是我个人的解释，我是基于一种道义论的立场来解释，所以好了，我们现在再来看第二个问题，就是出生是不是一种损害？刚才维奇你提的那个问题是什么？
王：他认为出生是一种初始状态，而它的出生是要更糟糕的，我的意思是能不能不再以出生作为一个初始状态？
罗老师：那你的初始状态到底选哪个地方，受精那一刻？我的意思就是不存在这个问题，你的初始点是悬浮的。出生点是确定的，你要在出生之前找，那就没有一个点。
所以还是一个问题，如果站在一种功利论视角，有些人为什么会觉得自己出生是不好的，你觉得上一个月才赚30万，太失败了。这里面的比较就是一种超不稳定的，没有比较标准，但我们通常认为，你活得再差，也比没有出生要好。没有出生，你的利益一定是0，出生之后，起码是正利益。范伯格这里说，出生分明是个负利益，还不如不出生。
汪：但是老师，这个问题是说一个人一辈子有没有快乐的时刻，他前提是这个人主观上有感觉，能感知到快乐，但假如一个小孩出生以后，全身都插着管子，根本不会思考，也存在这样的人嘛。纪录片里会有这样子的孩子，活了一年两年就死了，他就属于完全没有任何感知快乐的能力，或许我们能说这个人出生总有一刻，他有快乐的，起码是0.1，这种情况我们是否可以说，他出生总是比不出生好，虽然你插满管子，但是有0.01的快乐，出生还是值得的，不见得吧？
罗老师：其实这个关键，还是要问，我们这里利益的判断是主观利益标准，还是客观利益标准？主观利益标准一定是以个体来进行，这个判断的时间点一定是可能的。但是客观标准，所有的问题它都不是事实问题，依然是一个价值观判断问题，就在功利主义哲学上，我们先说后果论的功利主义，出生跟不出生哪个更好？
汪：举个极端的例子，假如婴儿出生的时候，就是个植物人状态，活到了10岁，他的一切维生都要借助设备，这时，我觉得哪怕从功利主义的视角来看，主观标准肯定是不能采纳的，因为他自己都没有判断能力，不存在评判这一活动，而即便从客观标准来看，也很难讲他出生以后，总体公益就比他不出生的总体公益要大。
罗老师：我们可以先看一个例子，假定一个人怀孕了，所有人怀孕都要做唐筛，医生说你的孩子有可能生下来天生残缺，但母亲仍执意要生，最后果然是给自己的家庭造成沉重的精神和经济负担，甚至对影响了社会医疗资源。这个母亲无视医生的意见，强行把孩子生出来，大家觉得这个在道德上值得谴责？还是值得表彰？
汪：我们可以把这个例子改一下，你想象她肚子里是一个肿瘤，医生告诉他说你这个肿瘤8成是恶性的，或者8成转移了，但有2成是好的，如果你接着治疗可能得花很多钱。这个女性至少这在道德上是中立的，能不能把跟她肚子的肿瘤，当作是一坨肉等同起来，因为胎儿究竟是不是生命，究竟有没有人的资格，我姑且认为是没有的，这两个例子如果一对比的，似乎可以说，孕妇在道德上是中立，我们既不应该给她点赞，不能让她上热搜，我们也不可以给她点踩。总之，看怎么定义人生的起点吧。
罗老师：对，我就记得曾经有个朋友，医生就是说他孩子是唐筛，然后他坚持生下来，生下来之后发现医生判断错了，你就会觉得妈妈好伟大，对吧？但是你在做这个判断的时候，是一种事后判断，事后判断是不稳定的。你要注意医生说你肚子里的孩子有可能是先天愚型，他说的只是一种可能性，只是可能性高，但绝对不是必然性。但现在你把肚子的孩子给做掉，那是一种必然性。
大家要去思考的是，第一，能不能因为一种高概率的可能性而牺牲一个必然性生命？第二，让一个先天愚型的孩子出生，跟选择把一个先天愚型的孩子做掉，哪个功利价值要更高一点？第三，如果这个被判断为可能是先天愚型的孩子，出生后是正常的，那么跟把他做掉来相比，哪个功利价值要更高？这是我们需要去探讨的。
但我刚才所谈到的一切，都是从后果论本身来说的，而后果论的讨论是不稳定的，我们人类要寻找的稳定依据有两种，一种是行为论本身的考虑，一种是后果论的概率论讨论，就是经验性的角度，就是我们一般认为，人类的经验法则中，哪个选择是利大于弊？从行为论的角度，各位觉得出生，选择让一个生命降生，在道义上是正当还是不正当？
学生讨论：一般认为会是正当的。但这也不好说，得具体情况区别看。对，如果我们认为让一个生命降生，一定都是正当的行为，那美国前不久的全社会讨论关于堕胎，就没有任何意义了。堕胎相当于剥夺把生命带过来的可能，当你说把生命带过来是正当的。带来生命确实是正当的，但是在还没有成为一个生命的时候，我选择把它打掉，不意味着就是不正当的，两件事情会有矛盾。
罗老师：那是利益权衡的问题。现在的问题就在于，在人类漫长的年代中，人类社会基本上会认为人结婚主要的目的是为了繁衍后代。至少道义论的角度，在漫长一段时间内，我们觉得出生是正当的，但是为什么，在今天这成为了一个讨论的话题，因为人开始慢慢开始追求自己的幸福和权利，我有不生孩子的权利，我有堕胎的权利，但这里又还原为一个问题，当你拥有一个权利，一定得有人主动来承担道德义务。现在大家想一想，是谁主动承担了义务，当你把肚子中的孩子做掉，说我有权做掉，是谁承担的责任？
汪：首先肯定不是被做掉的那个孩子，我觉得是我承担义务，是我自己的良心上的责任，会想到我做掉了一个孩子，漫长的余生，我都会想到这是我要负担的道德责任。
罗老师：至少反堕胎权的论者认为，从来没有堕胎权的这样一个概念。因为堕胎权的前提就是有人承担义务，请注意，所有的义务都是自愿承担，只有自愿承担才能叫道德义务，如果被迫承担是法律义务，法律义务是来源于道德，所以最早一定是自愿承担的，今天如果一出生，爹妈把你扔掉，爹妈构成遗弃罪，但是放在100年前，你出生后爹妈把你扔掉，想扔就扔，绝对不够构成犯罪。所以爹妈养育孩子，在人类漫长的历史中，主要是一种道德义务，只是后来慢慢变成了一种法律义务。尤其刚出生的是女孩，过去很多时候生了女孩，都是扔掉的。反堕胎权的一个重要论述是没有堕胎权这个概念，它只是诉诸于法律上的这样的一个权利和义务概念。但是我想这样的论证，我们听起来是很刺耳的。但我们也需要倾听刺耳的声音，放在康德的义务论上，他至少逻辑是自洽的。只是我们今天更多的是一种后果论的思维。我们只从经验法则上来看，还是个人出生好，除非你认为人类社会没救了，只要人类社会还要存在下去，它一定得有人出生。
据说有人生孩子之前是不做孕检的，因为他觉得做孕检很麻烦，如果检出来说这个孩子可能有问题，我很纠结，我就干脆不纠结，直接生下来。因为你一旦说这个孩子有问题，就是用一种可能性去牺牲一种必然性。
这里就有一个这样的问题，我始终在思考，假如代孕妈妈天天吸毒，天天滥交，结果导致肚子里小孩感染一身病，她觉得反正这孩子又不是我养，依然把孩子生出来，最后孩子出问题了，那么怎么解决？要不要干预？还是选择放任？
至少按照传统，把你生出来，总比我不让你来到这个世界要好，作者的论证如此，在功利价值上也是一样。我想到一个案子，女生被强暴了，女的把这个孩子生出来了，结果当他生物学的父亲被释放的时候，孩子有没有法律上的赡养义务？男子出来之后已经老了，发现自己还有个孩子，大家认为，父亲有没有道德上的权利，要求女儿赡养？如果不是我，你根本不会出生。
汪：这可以类比到拐卖里，这个孩子要回到他生生父母那里，养父母就养了他18年，虽然现在是收买了一个外人，那么孩子要不要赡养他的养父母，这问题再反过来，原生父母的孩子被拐走了，那他们还不要抚养，我感觉生父母和养父母这两边都没有足够坚实的道德基础去要求这个孩子承担赡养义务。
罗老师：在法律上，权利义务是对的，你没抚养过我，那我自然也没有义务赡养你。被强奸的那个案子里，父亲说没有我，就不会有你生出来，父亲所主张的一定是道德权利，那道德权利一定要有对应的道德义务，如果没有一种道德的义务，只是一种假想的道德权利，那就属于空想。
看来我们有限的脑容量讨论不了这个问题，大家去思考思考。这些问题也许都可以写写文章，思考一下。
时间过得很快，快三个小时了，今天结束，下次见。