11月我们共读了乔尔·范伯格《刑法的道德界限（第一卷）》，接下来我们继续共读第二卷。让我们无论在何种情境下，都能够泰然若素，过好今天，读书静心。
“第一卷引出的是一个貌似简单实则宏大的问题：国家可以正当化地将何种行为犯罪化？哲学家试图通过提出我所谓的“限制自由原则”（或同等地，“强制正当化原则”）给予解答，即某种考量总是能够为刑事立法提供道德上的相关依据，即使其他依据可能更重要。”
简而言之，国家强制将某类行为犯罪化的理由是“防止对行为人以外的他人的损害”，也就是第一卷讨论的“对他人的损害原则”。但除了这条原则之外，还有支持刑事立法的有力理由，比如我们即将展开讨论的“冒犯原则”：有必要防止对他人的伤害或冒犯（与损伤或损害相对）。
《刑法的道德界限（第二卷）：对他人的冒犯》读书报告
第七章 冒犯性的滋扰行为丨第八章 对冒犯原则的调和丨第九章 深度冒犯
2021级硕士研究生 吴怡萱
范伯格在第一卷中指出刑法处罚的基本原则是损害原则，但还有很多行为并没有直接侵害他人利益也被纳入了刑法的处罚范围，如聚众淫乱罪、侮辱国旗罪等等。因此在这一卷中需要探讨的就是对这些行为予以刑法禁止的正当性来源，即作者提出的冒犯原则，并且对这一原则进行了严格限定。
第七章 冒犯性的滋扰行为
首先，作者提出了冒犯原则的概念。
冒犯原则的定义是，总是为设置刑事处罚提供理由，认为刑罚可能是防止行为人以外的人受到严重冒犯的有效且必要的途径。之后对被冒犯进行了分类，包括广义上和狭义上的含义，广义上是指包括任何一种或者多种令人不快的精神状态，狭义上则是指因为他人的不法行为而引起的上述状态。而且只有狭义上的冒犯也就是不法冒犯，才是我们在冒犯原则中所理解的含义。
从狭义上说，我“被冒犯”是指：（1）我处于不快状态；（2）我将该状态归因于他人的不法行为；（3）我对他造成我陷入此种状态抱有怨愤。
作者继而指出，冒犯的严重程度应当比损害要轻。如果有其他的规制方法可以对冒犯行为进行经济有效地规制，则不应通过刑法来规制冒犯行为；即使将某些单纯的冒犯行为认为是犯罪行为，惩罚也应当较为轻缓。而现状却是立法者也进行了一些冒犯比损害严重的立法设置。作者对此持反对态度。
因为立法者往往对冒犯行为作出过度反应，我们在讨论这一主题时需要格外小心。任何立法者，只要他赞成对公开淫乱或无礼行为的惩罚远重于殴打或破闯等直接或故意的损害行为，他在针对这些行为适用立法原则时，其痛恨、厌悉或焦虑的个人情绪必定超过理性。没人会主张，淫乱行为或想想就令人厌烦的私下实施的性错乱行为会对个人或集体利益造成某种威胁，从而亟待我们不惜让冒犯者付出任何代价以免除这威胁。其实冒犯者并未造成威胁，最多只是令人厌烦的滋扰。
其次，是对滋扰行为的探讨。
在英美法中，滋扰行为分为公共滋扰和个人滋扰。在现实生活中，很多滋扰行为会造成冒犯，但只有公共滋扰才能受到刑法的处罚，仅仅对他人造成滋扰是不足以证明有必要予以法律强制的，此时需要进行法律上的权衡。需要权衡的因素包括不便的严重性、被告行为的合理性、社群或公共利益。作者认为，只有当发生在公开场合，并对一般大众造成不便，从而成为某种公共的或一般的滋扰时，才应受到刑法关注。
再次，作者通过乘坐巴士的故事，根据冒犯原因对冒犯进行了分类。
本部分由若干个描述生动的假想情形组成，要求读者把自己带到故事中，想想看自己在各类情形下将如何反应。在每个故事中，读者都要把自己想象为一辆一般拥挤的公共巴士上的一名乘客，正在去往上班或其他重要约会的途中，若被迫中途下车，不仅要花钱另外乘车，还会因为迟到引致不利后果。即使并非一定要留在巴士上，但在到达目的地前下车终归还是会造成很大的不便。在每个故事中，车上的另一位乘客，或其他乘客依其个性或行为，将对你造成很大冒犯。
1 对感官的直接冒犯，这是由声音、颜色和气味导致的。
故事1. 坐在你旁边的乘客显然一个多月没有洗澡了，浑身散发出令人无法忍受的恶臭，车上再无其他地方可去，所有的位子都坐了人。
故事2. 一位乘客T恤的颜色是很不协调的红色和橘色，看上去极为刺目，他坐在你正前方的位子上，你必须低头才能避免看到他。
故事4. 车上的一位乘客将他的便携式收音机打开到最大音量。发出的声音或尖利，或呼啸，或低缓，有时则是几乎要刺穿耳膜的摇滚乐。
2 恶心与嫌恶。
与第一种的区别是，对被冒犯者的影响或许不总是十分强烈和个人化，但更加深刻。
故事5. 和故事1的情形类似，不过这位恶臭难闻的乘客还不停地抓挠、流口水、咳嗽、放屁和打嗝。
故事6. 一群乘客上了巴士，和你坐在同一隔间。他们在腿上铺开桌布，打算吃个野餐，食物包括活的昆虫、鱼头，腌渍的羊、牛、猪的性器官，并用大蒜和洋葱一起焖煮过。他们的餐食让人毫无食欲。
故事7. 情况越来越糟。这群流动野餐者按照古罗马的方式暴饮暴食，大嚼大咽直至肚皮塞爆，然后呕吐在桌布上。他们那源于古时的习惯真是令人匪夷所思，他们把自己和他人的呕吐物连同其他剩余的食物再一起吃下去。
3 道德、宗教或爱国情感上的刺激。
与第二种的区别是，这是一种高级感受，违反了某种道德规则要求人们应当实施的适当行为。
故事10. 一群哀悼者扛着棺材上了车，和你坐在同一隔间。尽管他们全身黑色，但他们的表现却完全不像在丧礼中。事实上，他们看上去生气多过哀伤，直呼死者为“那个老王八蛋”，或“血糊糊的尸首”。有一阵他们甚至撬开棺材，用小锤子敲打死者的面部。
4 羞耻、尴尬（包括极度尴尬）以及焦虑。
由于一些不雅性行为而导致的冒犯。又包括三种，一种是变态性行为，这种会使人产生痛苦的原因是，有人围观而导致他人立刻感受到的强烈威胁性，并且其低级感受受到震撼，恶心感与其他痛苦要素同时出现。
故事 23. 一位带狗的乘客坐在你这边靠过道的位子。他或她一开始通过抚摸等通常方式让狗保持安静，可是，之后拥抱取代抚摸，慢慢升级到不只是深情蜜意，而是毫无疑问的激起性欲的方式……
另外两种不雅性行为，包括一些产生性愉悦的行为方式，和几乎人人都参与的一些常见状态。问题在于，这两种行为本身可以接受但是一旦公开实施就会变得不雅？作者认为这种被冒犯的基础在于吸引力和抑制力的冲突。被冒犯者可能会感到羞耻，他会认为自己的存在是影响他们隐私的不和谐的外来因素，也有被眼前场景威胁的感觉，还会感受到尴尬情绪，即他会想到可能被观众中的其他人视为场景的一部分而感到尴尬、同时也为他们感到尴尬。
故事 13. 坐在你对面的乘客光着身子。故事的一个版本：对方和你同性。故事的另一个版本：对方是异性。
故事 14. 上一故事中的乘客在座位上安静地自亵。
故事 15. 一男一女，衣衫倒也整齐，坐在你对面的座位。他们开始接吻、拥抱、抚摸，并发出很大的气息和快乐的呻吟。这些行为持续整个行程。
5 恼怒、厌烦、沮丧。
造成被冒犯状态的原因是强烈的内在冲突，也就是人们想尽办法去逃避这种单调，但是这种强烈的无聊事物却紧紧抓住你的注意力，让你无法清晰思考，因此陷入沮丧和令人恼怒的厌烦当中。
故事24. 邻位的乘客将其便携式收音机压低在合理的音量，听上去不会对感官造成侵扰。节目的内容也没有冒犯性。但一个低水准的“脱口秀”让你感到厌烦不已，而你没办法转移自己的注意力。
故事26. 你旁边的乘客是个友好的家伙，他喋喋不休且热情过分。你很快就厌倦了和他的交谈，希望自己看会儿报纸，但他坚持继续聊天，尽管你一再请求中止谈话。车子很满，没有其他空位。
6 恐惧、怨愤、羞耻、恼怒（来自威胁、侮辱、嘲笑、藐视、讥讽），比如群体性侮辱，而这种冒犯行为引起的情绪是最难平复的。
故事27. 坐在你旁边的乘客从自己的军用工具箱里拿出一个“手榴弹”（实际上是仿真玩具），在行程中一边抚弄，一边在空中拋接，同时用挑衅的目光睥睨四周，并发出哼哼声。然后，他又拿出一把（橡皮）刀不断地“戳”向自己和其他人，并发出阵阵狂笑。他其实并未造成损害，只不过想吓唬吓唬大家。
“在此要明确一点，尽管不同的‘被冒犯状态’特点各不相同，但它们有着某些共同的重要特征。它们都处于被冒犯者承受不快的下限，尽管不快的模式各不相同。除其中一些是对感官的刺激外，其他均为由相互冲突元素之间的紧张关系形成的复杂不快状态。同时，从立法的角度来看，最重要的是它们都是滋扰行为，由于在特定的空间内无处可逃，人们无法享受工作或悠闲。在极端情形中，冒犯行为因强行拉扯人们的注意力而令人极其不安时，会迫使人们失去自我控制，停下手头的事情，集中精力对付眼前的冒犯。”
最后，作者说明了冒犯和隐私的关系。
首先对隐私的含义和侵犯隐私的类型进行介绍，其次说明冒犯和隐私的关系是，立法上的有关何种冒犯行为是犯罪行为的问题，实际上就是个人隐私或者自治的界限在何处的问题。如果对一些冒犯行为进行刑法规制，将可能会导致对公民隐私权的侵犯。
第八章 对冒犯原则的调和
作者认为，应当对冒犯原则进行权衡，即将冒犯的严重程度与冒犯行为的合理性进行权衡，才能够界定严格意义上的冒犯原则。
1 冒犯的严重程度。
冒犯行为的严重性取决于冒犯程度标准（或称冒犯的幅度）、合理避免标准、同意标准和异常敏感性的削减。作者强调，这些标准只是说明对冒犯行为予以立法禁止的必要性大小，并不是说设定一个是否禁止的界限。下面将对这四个标准进行阐述。
我敢说读者们从来没有看到过哪个人赤身裸体地走进公共汽车，更没见过食粪、公开性交等行为。我们的社会禁忌借助“公共舆论”的力量，足以在没有法律协助的情况下使我们远离上述行为。我们几乎不需要特别针对这些邪恶行为立法，因为这些行为即使在一个两亿居民的国度里也是十年一遇。因此，对于 “侵犯程度”标准来说，存在一个良性的吊诡命题：冒犯的形式越是普遍且严重，其发生的危险性就越低，也就越不需要我们通过刑事制裁加以预防。
巴士故事中的某些行为并不那么荒谬，却非常容易让观者震怒。某些行为，如听便携式收音机（或抽雪茄），其之所以尚不至于冒犯全体民众，不过是因为无论年龄、种族等因素，太多的人自己也会实施这类行为。……因此，所谓“冒犯程度”标准，在自身亦实施相关行为的人那里，其重要性应不如那些不会实施该类行为的人。但如果有越多的人实施相关行为并因此而容忍之，则他们的容忍度就越应予考量，如果有超过一半的人口都有该行为并容忍之，则这些人的容忍度应当视为其他所有人的容忍度。至此，冒犯远未至“普遍”的程度，相应地，禁止该行为的必要性亦即减弱。
2 冒犯行为合理性。
其具体标准包括对行为者本人的重要性、行为的社会价值、意见表达、替代可能性、恶意及地点的性质。
（1）对行为者本人的重要性。根据行为对行为人自身利益的推进作用，冒犯行为对于行为人越是重要，行为越是具有合理性。
（2）行为的社会价值。行为人行为的社会价值越高，行为越是具有合理性。
（3）意见表达，尤其是有关公共政策的意见表达，均应假定其有着极高的社会重要性。在分析了言论表达的两种冒犯性方式（即言论中所体现的观点有冒犯和表达观点的方式有冒犯）之后，作者得出结论，指出言论表达的方式本身不具有冒犯性即可。
（4）替代可能性。若存在对行为人产生同样效果的替代时间、地点的可能性越高，且若不替代将对他人造成冒犯，则行为的合理性越低。
（5）恶意。冒犯的动机如果是强烈的恶意，就是不合理的行为。
（6）地点的性质，即在冒犯行为的实施地实施这种行为越普遍的话，就越合理。
冒犯行为对行为者本人的重要性↑，行为合理性↑
冒犯行为的社会价值↑，行为合理性↑
冒犯行为的方式本身具有冒犯性↑，行为合理性↓
冒犯行为的替代可能性↑，行为合理性↓
冒犯行为的动机恶意↑，行为合理性↓
冒犯行为在实施地普遍性↑，行为合理性↑
在对冒犯的严重性和合理性进行解读之后得出，有些案例可以按照某个标准明确判定，有些案件中没有一个标准具有优先性，但放在一起总能得出结论。有些疑难案件中各种标准相互冲突，没有哪一个有适用的优先性，这就需要法官和立法者来发挥作用。
通过本章，我们可以得出结论，冒犯原则可以纳入立法合法化原则之一，在适用时必须依照各种准则进行调和和限制，在各类案件中平衡冒犯行为的严重性及其合理性。
第九章 深度冒犯
上文讨论的滋扰的含义是，人们在无从躲避的情况下所感受的各种不快状态，也就是狭义上的冒犯，单纯冒犯性滋扰。但深度冒犯是指，虽然滋扰行为已经停止，但对精神状态造成的冒犯还在继续。比如在巴士故事中的宗教亵渎和伦理侮辱、亵渎尸体等行为。
深度冒犯之所以是深度的，是因为这种行为是对个人道德情感的强烈冲击，之所以陷入这种被冒犯状态全因其道德信仰。
传统上说，刑法典一直禁止侮辱国旗或其他公共崇敬物，以及侮辱尸体的行为。国旗、十字架和尸体本身并无利益可言，对于它们不可能造成损害原则意义上的“损害”，但若此类深度冒犯行为在公共场合实施，则可将其作为公共滋扰行为给予相应处罚，……国家的刑法典在过去一般都会禁止此类行为，依据就是这类行为对心灵所造成的独特的“深度”冒犯。例如在宾夕法尼亚州，1945 年的一条法律禁止“公开或私自损坏、涂抹、污损、踩踏国旗，或对国旗以任何言辞或行为表示不敬”。
深度冒犯并不以看见为必要，因此作者提出了一个问题，即单纯意识到冒犯是否应当予以禁止，也就是被冒犯者的范围是否应当扩展到仅仅知道该行为在某处发生，或者仅仅意识到该行为在某处发生的人。作者认为，为了防止因仅仅意识到这种行为在或可能在发生而可能产生的被冒犯状态，就通过立法禁止这些行为，原则上是不正当的，这不符合自由主义的价值取向。
接下来作者以调和冒犯原则的权衡测试，来探讨三种“深度冒犯”的情形。
1 虐待尸体
作者认为对尸体的使用，比如利用尸体进行车祸的创伤性试验，之所以可能会让人们受到冒犯，是因为这些使用中是包含着象征意义的。
道德哲学家恐怕也要思索，为何利用尸体进行创伤性实验较利用尸体进行病理学解剖更加违反“道德”和“尊严”？答案可能在于这些不同的使用中包含的不同象征意义。在安全气囊实验中，尸体被外力击碎，而在实验室的肢解，却是身着一尘不染白大褂的医学工作者在无菌室中完成的，这传递出某种让人接受的专业医学领域的象征性尊重。可能有人反驳说，除了象征性因素，对尸体的这两种使用并无“实质不同”，但象征性意义正是我们要讨论的问题，是关切和谅解的唯一焦点。
这些对尸体的使用行为，体现了利益或生命与象征意义及情感之间的冲突，作者的观点是，诉诸利益总是比诉诸受冒犯的情感更有分量和说服力，当二者存在矛盾时，应当利益优先，不能感情用事，为了区区象征而牺牲自己或他人的实实在在的利益。
威廉•詹姆斯（William James）有一个关于俄罗斯女士的故事就是这类伪善的好示例，这位女士在戏院里为戏剧中的虚拟人物啜泣不已，可她的马夫就在戏院门外冻得快要死掉。错误就在于将某种价值赋予某个符号，然后为了自己陷入其中的情感而牺牲真实的利益，包括符号本身代表的利益。这一过程并非存心欺骗，投入的情感也足够真诚。其中的矛盾也不仅仅在于说还是做。错误更部分在于人们对理想作出承诺的本质。陷入对象征物的感情用事反而分散了他对象征物所代表的利益的关注。
2 收集器官
面对三类支持“收集器官这种深度冒犯行为应当予以禁止”的观点，作者逐条进行了反驳。
（1）根据完美主义，认为被冒犯的情感对我们人性是至关重要的。
作者认为，该观点只能适用于真空条件。意思是要考虑一些现实因素，如获得利益与防止损害之间的相关性。要看到器官的社会需要和社会效用。
（2）所谓“机构性象征意义”的观点。例如对医院收集器官这种行为，该观点认为，医院在公众面前有某种象征意义，如果发展收集器官的活动，医院将与死亡进一步联系起来。
作者的反驳：第一，很难认为这必定是件坏事，与其所带来的挽救生命、纾解病痛的利益相比，这一点算不上大恶。第二，如果将医院的符号象征意义变差作为反对医院收集器官这些新功能的理由，那么如果这种变化是毫无意义的、不存在任何实质意义的，当然不应被允许，但是救死扶伤并不是毫无意义的目的。
（3）着眼于因普遍削弱对某种自然符号的尊重而间接产生的公共损害。这个观点诉诸某个行为的社会不利性，它将使实施者甚至被动默许者变得粗鲁或产生兽性。比如一经请求即可杀死婴儿的系统，这将导致的后果是，我们拥有的对婴儿的天然温情将被削弱，无论对我们自己还是对日后与我们发生联系的人来说，都将有极大的破坏性。
作者的反驳：该立场的弱点在于很难说明让人变粗鲁的影响真的会由主要对象波及次要对象。这种观点往往低估了人性情感的灵活性。
这一部分得出的结论是，要是我们因为害怕冒犯感情而无视利益，就成了多愁善感的道德过敏者或道德神经质。只要通过灵活的控制，在有效的人道主义与保留人性本质情感之间并不存在不可解决的冲突。
3 侮辱性标识
作者对“斯考基纳粹分子上街游行展示某种带有侮辱性的标识”这一行为进行了分析。可以肯定的是，这种行为已经对犹太人造成了深度冒犯。之后需要进一步考虑的是法律是否需要禁止这种游行。
首先就需要进行冒犯原则的权衡。这种冒犯行为符合了合理避免标准，也就是说对被冒犯者来说是可以避开的，冒犯行为相对较轻，结论就是无法支持对纳粹分子进行法律干涉。但是如果有其他假设情形，比如这一游行非常频繁已经形成公共滋扰，则可能在诉诸行政制裁之后将刑事制裁作为后备制裁。
反对这种游行的理由是，这种游行会导致犹太人的暴力回应，但是暴力回应又是不被允许的，所以就导致既允许符号冒犯，又不允许暴力回应，对犹太人来说是双重打击。但是也有观点认为，观众实施暴力的可能性不应成为禁止示威的依据，解决的办法只有是加强保护。而支持游行最重要的观点是，如果今天有充分理由禁止该标识，明天可能也会有很好的理由禁止其他标识，这对自由主义来说是一种危险。
这个案子的最终结果是，上诉法院的有关禁止这种标识的禁制令被伊利诺伊州最高法院的判决推翻。他们的理由是这是一种符号政见表达而不是符号滥用冒犯。
作者认为，引发暴力回应这些理由并不是真正应当对该种冒犯行为予以禁止的原因。真正应当禁止这一冒犯行为的原因是，它们是语言暴力，如果不存在真正的表达自由问题，那么应当反对在冒犯中使用这些标识。它们是没有社会价值的和没有合理性的，在“替代选择”和“地点的性质”等这些要素的权衡中也将得分很低。
以上，《刑法的道德界限（第二卷）：对他人的冒犯》的前三章结束。
引文出自 范伯格《刑法的道德界限（第二卷）：对他人的冒犯》，方泉译，北京：商务印书馆，2014年版。
本章读书报告由吴怡萱同学撰写，经过简化与修改，分享给公众号的读者共读，希望大家能够有所收获，并不吝指正。
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