“空床费”、“不忠赔偿款”应当属于离婚精神损害赔偿范畴，关于离婚损害赔偿的法律性质，学术界主要有两种意见：一种是违约责任说，一种是侵权责任说。违约责任说是建立在“婚姻契约说”的基础上的，认为婚姻是男女双方以共同生活为目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事契约。基于该契约夫妻双方产生了忠实义务、相互扶助义务，违反这些义务的一方须承担违约责任，对其违约行为所造成的另一方的损失应进行赔偿。而侵权责任说则是建立在“婚姻制度说”和“配偶权”的基础上，认为婚姻是一种同人类的生存环境有内在结构性关系的制度，是一种维系社会伦理功能的社会制度，婚姻关系中的当事人基于其配偶的身份享有配偶权，婚姻一方的过错行为侵犯了社会制度也侵犯了另一方的配偶权，因此其行为属于侵权行为，应当对被侵害方进行赔偿。
笔者认为，从婚姻本质和立法状况来分析，将离婚精神损害赔偿归之于侵权责任似乎更合理。一是从婚姻本质来看，“婚姻契约说”在我国缺少传统观念基础，很难为大众所接受，而“婚姻制度说”则与我国长期以来的状况相符，且由于婚姻形式要件和程序要件的法定性，“婚姻契约说”本身的合理性就值得商榷。另外，虽然在我国的法律中还未明确出现“配偶权”的字眼，但《婚姻法》的几项基本原则都已经体现了配偶权的内容，将离婚损害赔偿视为侵犯配偶权的侵权行为，与立法存在着统一性。二是从我国相关法律条文来看，离婚损害赔偿包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿，而精神损害赔偿一般不属于违约责任范围，而属于侵权责任的范围。因此说，“空床费”、“不忠赔偿款”不能以合同的形式加以约定。
正如法学者杨晨光所言“别以为有了一纸‘忠诚协议’婚姻就有了保险，婚姻毕竟还是以爱情为基础，法律只能止步于卧室以外。”把法律的事，交给法律；把道德的事，交给道德，各司其职，共筑和谐社会。
就“空床费”、“忠诚协议”来说，笔者的态度、观点已经十分明确。当然，个案的判决已经日渐增多，亟待司法解释予以明确。
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来源：婚姻家庭司法解释实例释解 引用41-42页