我们已经共读了乔尔·范伯格（Joel Feinberg）四卷本的《刑法的道德界限》的前两卷。
第一卷《对他人的损害》讨论了损害的概念及其与利益、需求、伤害、冒犯、权利及同意的关系，将损害概念适用于诸如“道德损害”“替代性损害”以及“死后损害”时的疑难情形，未能防止损害的实质，以及有关评估、比较损害和对损害归责等方面的问题。
第二卷《对他人的冒犯》则讨论“冒犯”作为一种不同于损害的状态，其模式及内涵究竟如何。包括对冒犯性滋扰、深度冒犯行为，以及色情、淫秘和“脏话”的论述。
今天我们开始共读《刑法的道德界限（第三卷）：对自己的损害》。让我们无论在何种情境下，都能够泰然若素，过好今天，读书静心。
《刑法的道德界限（第三卷）：对自己的损害》读书报告
第十七章 法律家长主义
2022级硕士研究生 伊梅杰
《刑法的道德界限》一书旨在解决国家何以正当地将某种行为犯罪化这个问题，而作者乔尔·范伯格作为一个坚定的自由主义捍卫者给出的回答则是“限制自由原则”，具体观点为，经适当澄清及限定的损害原则和冒犯原则即已穷尽所有刑事制裁的道德相关性理由。
损害原则和冒犯原则分别在此书的第一卷和第二卷中进行了讨论。第三卷《对自己的损害》即针对法律家长主义（有必要防止对行为者本人，而非“他人”的损害）展开分析。
一 何为法律家长主义
第十七章的主要内容是厘清法律家长主义的概念，并构建一个排除法律家长主义的策略。
首先第一部分是对“家长主义”多种含义的分析。
作者首先通过密尔（John Stuart Mill）的自由主义论点“在合理的合法化原则之外，不应允许将防止对行为人本人的损害作为干涉其自由的正当理由，即不能凭借为他人好的借口对其禁止或就此视其邪恶”，引出了“法律家长主义”——“防止对行为人本人的损害总是支持刑事禁止的好理由”。
他本人的好处，无论是道德上的，还是物质上的，都不足以作为保证。不能因为对他有好处，因为会令他更快乐，因为符合其他人的看法，因为会令他显得聪明……就不允许他做某事。这些都是告诫他、说服他、劝说他、请求他的好理由，但却不能作为强行禁止他的理由，也不能因为他做了就视他为邪恶的化身。
作者并指出了“家长主义”这个词的两种使用方式：（1）名声不好，暗含国家之于人民，恰如家长之于孩童——这个情况下几乎没有人公开支持家长主义原则；（2）国家有权保护公民不受自身愚蠢之害并据此进行刑事立法——这种情况下很多思想家都接受（比如哈特）。
更进一步，作者提出要区分两种意义上的“家长主义”：
（1）假定应受指责的家长主义：将成人视为孩子，将大孩子视为小孩子。这包括有益的家长主义和无益的家长主义，前者重点在“为了他们好”（但在最后的分析中，这种家长主义可能是也可能不是应受指责的做法），后者重点在“为了第三方好”（比如工厂主苛刻管理员工）。对第一种观点，作者认为“视为儿童”的对待，武断且无必要，是对成年人缺乏信任的表现。
（2）假定不应受指责的家长主义：保护无助者或弱者免受非自愿外部危险。其最好示例乃是英美法系中的国家监管原则，即国家对未成年人及行为能力不足者具有作为“监护人的权威”，这种权威给国家以权力或义务照顾这些需要保护者的利益。
通过区分，作者表示本卷讨论仅考虑：（1）家长主义，排除可责的无益的家长主义；（2）依据国家监管原则的不可责的政府行为。并且本书所说的家长主义仅指某个衡量刑事立法的道德合法性原则。
作者也继续对一些模棱两可的概念做了区分，实践的和理论的家长主义、一般的家长主义式行为和作为强制干涉自由的家长主义规则以及强迫性家长主义和非强迫性家长主义。其中非强迫性家长主义比如医疗活动中医生对母亲隐瞒其儿子越狱被击毙的信息，又如“援助型”福利计划，但需要明确强迫性家长主义方是本书的主要议题。
医疗活动中有很多不具有强迫性的家长主义例子，从对焦虑但其实健康的病人的安慰话，到对垂死者隐瞒病情。 想想看，一位垂死的母亲问起自己的儿子，医生对她说她的儿子一切都好。其实，他知道她的儿子因为强奸和谋杀已经被判上入狱（这位母亲对此一无所知），并且因为越狱而被击毙。
二 家长主义式强制性法律的类型
若说法律家长主义为防止自我损害行为所必要而可以作为强迫性法律的合法性依据，那么，它会支持哪些法律呢？此处我们所使用的“家长主义式的”作为形容词，既不修饰行为，亦非修饰理论，而是用以将我们的问题重新表述如下：家长主义式的强迫性法律有哪些类别？
1 积极的和消极的家长主义式法律，前者指命令一些行为的家长主义法律，后者指禁止一些行为的家长主义法律。
积极家长主义法律要求驾驶者在驾车过程中必须系安全带，摩托车手必须佩戴头盔，猎手必须身着红色工恤、戴红帽，水手必须穿着救生衣。而消极家长主义法律则禁止在危险水域游泳、禁止服用成瘾药物、禁止随意动用消防设备、禁止自杀、禁止达成对当事人造成危险的合同。
2 混合式的或纯正的家长主义式法律，部分目的在于防止人们遭到自己的损害，或者遭到自己同意而借他人之手实施的损害；以及非混合式的或不纯正的家长主义式法律，目的仅在于自损行为或同意由他人实施的损害行为。
3 负面家长主义或防止损害的家长主义式法律，即有必要保护人们免受自损行为的损害；以及确信人们总以自我的积极利益为行为动机的强迫性法律。
4 适用于单方情形的家长主义式法律，如禁止自杀、自伤，吸毒；适用于双方情形的家长主义式法律，如禁止安乐死、贩毒。双方情形中，一方对另一方的同意不能使另一方免责，这是家长主义式法律的最大特点。
B因某项投资计划急需用钱，只能违反高利贷法，以百分之五十的高息向A借钱。A若借钱给B，即可因利息过高而受到刑罚处罚。即使法律并未直接适用于B，B的自由还是受到限制，他的选择无法达成。既然法律号称要保护B(而非A），却对B的想法置之不理，对B而言，当然就是家长主义了。(在某些双方情形中，即使法律意在保护一方，也可能会对两方都加以处罚。例如禁止卖淫的法律既处罚嫖客，也处罚妓女。）
5 单方的或纯正的或直接的家长主义式法律，被刑罚威慑而限制自由者正是因此被提升利益的人，实践中，几乎所有直接家长主义式法律都是单方的；双方的或不纯正的或间接的家长主义式法律，牺牲者并不因此受益。也存在直接、间接混合的，如双方都承担刑事责任，目的是保护一方不受另一方的损害。由此便不可回避提及对“损害”的理解。损害原则中的损害指不法行为（未取得被害人同意）造成的损害（如禁止贩毒在于他是否同意）；家长主义式法律中的损害指单纯的利益阻回，无论是否由不法行为造成（如禁止有害贩毒在于是否侵害健康）。两者区分的关键为是否受到同意法谚的调和，损害原则中同意的损害不是损害。
如果禁止B向A购买他想要的大麻的理由在于，我们必须保护B不因使用该种药物造成肺部和神经系统损伤，那么，B即使同意交易，甚至主动要求交易，也毫无意义，因为重要的是他的肺和神经系统。另一方面，如果禁止的理由在于保护B不受不法行为的损害和危险，则他本人同意这一事实就事关全局，除非他的“同意〞是不真实的，否则就不应适用禁止性法律。但在后者中，法律禁止A向B销售禁药的正当性依据更在于损害原则而非“间接家长主义”，因为前者阻止的是A在B缺乏真实自愿时对B造成损害或损害风险。损害他人原则和间接家长主义之间的区别就在于此。损害他人原则禁止A在B缺乏真实自愿的情况下向其销售禁药，但允许A在B真实自愿的情况下向其销售禁药；间接家长主义则禁止A向B提供危险药物，无论B是否自愿。
三 硬家长主义和软家长主义
作者继而提出了硬家长主义和软家长主义的区分。二者区别在于单方情形中行为的自愿性以及双方情形中同意者的自愿性所起的作用不同。
硬家长主义中，为保护其免受自愿选择的损害，刑事立法即使违背某人意愿，亦是必要的，无论是单方还是双方。
而软家长主义，是否属于“家长主义”并不明确，其精神接近密尔的自由主义。其定义是国家有权防止自我损害行为，但仅当该行为是非自愿的，或者如果不考虑该行为的自愿性，则干涉应该是暂时的。其动机在于法律所关心的并非被保护者的明智、谨慎、无害，而是其选择意愿是否真实。
问题在于软家长主义的地位：能否作为一个独立的限制自由原则？还能否被视为某种家长主义？是否是损害原则的某个“版本”（并非保护人们免受“他人”的损害或威胁，而是保护人们免受本人“以外”的损害或威胁）？
比彻姆（Tom L. Beauchamp）赞同第三种看法，软家长主义并非独立于损害原则以外的限制自由原则，即并非保护他免受自己的伤害，而是保护他免受某种外来因素的损害。这种观点的问题是双方情形适用而单方情形不适用。因此作者认为不如将“自由主义”的内涵延伸，即损害原则、冒犯原则以及“软家长主义”都是道义性的限制自由原则。
如果某人希望结束自己的生命（举例而言)，而此举不会对任何人的利益造成不利后果，那他有权这样做，法律不得加以干涉。因为生命是他自己的，不属于任何其他人，他本人就可以决定自己的命运。但如果我们看到某个人，平时正常冷静，这会儿因为服用药物而陷入疯狂，握着菜刀要割断自己的喉咙那我们绝对有权阻止他这样做。因为这样做并未干涉其真实自我，亦未妨碍其真实意愿。我们本不能那样做，但药物已经冲淡了他的“真实自我”，他那疯狂的想法并非其“真实选择”，因此我们应该保护他不受自我行为的危害。
当然，软家长主义并非完全意义上的限制自由原则，并不指导立法者制定刑事法律，是种消极原则，告诉立法者某类法律上的正当化理由并无效力，它也不会为禁止它所支持的行为进行刑事立法提供理由。例如，阻止人们在精神错乱的情形下自杀，不应被认定为犯罪。
最后，关于名称问题。软家长主义一定程度上是法律家长主义这一限制自由原则的反对者。但为防止造成困惑，继续使用硬家长主义和软家长主义的称呼。
软家长主义在一定程度上被理解为我所称之“法律家长主义”这一限制自由原则的反对者——后者认为对具备行为能力者充分自愿的自我选择施加干涉可以是正当的。如此一来，我们可以采用“家长主义”称呼我们所说的“硬家长主义”，而以“软的反家长主义”称呼我们所说的“软家长主义”，毕竟，后者的观点与（硬）家长主义相互矛盾，却如损害原则那样，允许在缺乏真实自愿同意情形下的强制干涉。 ……尽管不情愿，我还是将继续使用标准的“硬家长主义和软家长主义”作为称呼，但会不时嘀咕一声，软家长主义真的不是家长主义。
四 家长主义式的法律
接下来，作者开始考虑什么样的禁止性法律是家长主义式的？
家长主义式法律的特点是以“为了他好”为名，限制人的自由和资格。问题在于家长主义式的理由何时才能作为“真正的理由”？
难点一：绝大多数家长主义式规则都是“混合的家长主义式法律”，支持理由包括保护直接受限制方的需要、保护第三方免受直接损害的需要，直至保护公众免受损害的需要；
难点二：立法依据理由随着时代变迁成为不同的理由，无法确定何者是真正的理由。对此作者认为，法律的内在逻辑是否与真正使其具有合法性的那些因素相互一致的问题其实是开放的，它取决于法律本身。
然后作者根据德沃金列出的“家长主义式干涉”的例子，指出其中至少有三项是非家长主义式的。
1 “限制自愿成年人私下实施某些性行为，如同性性行为的法律”：并非“家长主义式的”，并非“为了这些人好”，只是因为这种“违背自然规律的犯罪”恶心或会威胁到他们的观念。即刑罚的严重性远大于行为人因自损行为所甘冒之风险，就很难解释该部法律是为了表示对违反者的关心和保护。
2 “强制人们支出收入的一部分用于购买退休年金（社会保险）的法律”：绝大多数人本来就愿意做，强制那些不情愿的人是为了保护大多数人不受损害。
3 “禁止决斗的法律”：几乎所有人都乐于见到决斗在生活中消失。作者对德沃金示例的点评，很多是不愿意更改的合理良法，如果其基础是家长主义，无疑会削弱自由主义的立场，但实际上很多被硬家长主义捍卫者引据的“正当家长主义”例子，往往的确正当，并非出自家长主义。
最后作者援引了理查德.J.阿尼森判断禁止性家长主义式法律的策略来分析本部分提出的问题。第一，违背相对人的意愿。首先，仅当其为人们的福祉利益考虑时方为正当；其次，大多数人都同意，只违背了少部分人的意愿要被排除。第二，立法者、解释者、司法者的真实动机和目的。如果绝大多数人都赞同某个强制性规则，而法律的制定都是从他们的利益出发，而不是为那些并不情愿的少数人提供强制性保护，那么这个法律就不是家长主义式的。
《纯正食品与药品法案》规定，政府部门有权要求食品制造商达到既定的生产环境卫生标准，不得使用有害健康的原料，如二号红色素，否则将受刑罚处罚。这些法律的约束力具有普遍强制性，但能否断定这些法律就是家长主义式的呢？我认为不能。强制力针对某一类人，即食品生产者，是为了保护另一类人，即食品购买者。显然，这类法律的立法理据在于损害原则，而非法律家长主义。有极少数人甘冒罹患癌症的风险，宁可短命也要活得随心所欲；还有少数人，如果可以选择，宁可用较低的价钱购买较差的食物，对这些人来说，法律又该如何解释呢？对他们来说，“纯正食品法”是否属于家长主义呢？只要这部法律的固有逻辑——其作用、功能、动机与已知事实相符——是为了保证大多数人达致人生目标，而非为强制少数不情愿的人，那么，回答即应为“不是”。
五 卫戍边界
第五部分，作者讨论了“卫戍边界”的问题，亦即涉及社会损害或公共利益的情形。
一般而言，即使是自我损害的情形，也会多少涉及公共利益，而一般性防止社会损害即是很多刑事禁止的部分正当性依据。因此在后文的讨论中，作者预先假定，无论某人故意自伤或甘冒自伤风险，并不必定造成相当程度的公共损害，所以可以不必提及损害原则。那么其反例就是“要塞模式或卫戍边界”，越接近这种模式，个人的撤退就越会造成现实的公共危险，这样的行为无需法律家长主义，单是依据损害原则就能够设置禁止性法规。
一个人若终日浑浑噩噩、吸食鸦片和海洛因，醒着的时候不过是白吃粮食，只想着醉生梦死，这当然“不关别人的事”，一个人，一百个人，或是一千个人都可以通过己意选择这样活着。但如果占这个社会全部人口百分之十的人都这样生活，他们就是寄生虫，情况就会严重到造成公共损害的程度。若有百分之五十的人这样生活，那么剩下的人再怎样努力也不足以维持这个社会。任何社会，只要越是接近我们所说的“要塞”模式，个人的撤退就越会造成现实的公共危险，这样的行为无需法律家长主义，单是依据损害原则就能够设置禁止性法规。
六 权衡家长主义
本章最后，作者讨论了支持、反对法律家长主义的观点，并提出了其真正的权衡策略。
支持法律家长主义的观点：（1）很多法律似乎都存在某种硬家长主义式的内在逻辑，至少当中有一部分是合理且合法的；（2）个人损害（利益阻回）具有破坏性，既然可以作为损害原则的道德基础，为什么不能作为法律家长主义的根据呢？
反对法律家长主义的观点：（1）持续适用法律家长主义将导致新的犯罪；（2）法律家长主义侵入了个人自治领域。
作者提出的权衡策略即为建立一个合理的个人自治概念，平衡对消除损害的考量，使其在各种考量中居于优先地位；并建立一个软家长主义理论，对具有合理性的家长主义立法进行分析，判定其要么不合理，要么并非硬家长主义，以及说明对个人意愿的强制性执行其实是符合个人自治权的要求的。
引文出自 范伯格《刑法的道德界限（第三卷）：对自己的损害》，方泉译，北京：商务印书馆，2015年版。
本章读书报告由伊梅杰同学撰写，经过简化与修改，分享给公众号的读者共读，希望大家能够有所收获，并不吝指正。
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